Fusco_sentenza 142 eterologa
Il divieto alla fecondazione eterologa è incostituzionale. La scure della Consulta sull'ultimo baluardo della legge 40
Mauro Fusco
(da "Diritto & giustizia 13.6.2014)
Una sentenza attesa e per molti versi prevedibile
Con la sentenza n.162 del 9.4.2014, depositata lo scorso 10 giugno, la Corte Costituzionale abbatte anche quello che per molti era l'ultimo pilastro della normativa italiana sulla fecondazione assistita, ovvero il divieto di utilizzare gameti di soggetti estranei alla coppia richiedente il trattamento.
Una pronunzia attesa, quella della Suprema Corte, e per molti versi prevedibile dopo le ripetute ordinanze di rimessione delle corti di merito (solo per citare le ultime, Tribunale ordinario di Firenze 29.3.2013, Tribunale ordinario di Milano, 8.4.2013 e Tribunale ordinario di Catania, 13.4.2013, commentata sul numero del 30.4.2013 di questa Rivista) ma anche e soprattutto dopo gli interventi della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo dell'1.4.2010 e della Grande Camera della medesima Corte del 3.11.2011 (Contenzioso S.H. e altri contro Austria).
Era, pertanto, prevedibile che la corte si pronunciasse sulle implicazioni costituzionali di quello che è sicuramente stato uno dei divieti più discussi della legge 40, ritenuto in contrasto con gli articoli 2, 3, 29, 31 e 32 della Costituzione, nonché con gli articoli 8 e 14 della CEDU.
Una pronunzia attesa, quella della Suprema Corte, e per molti versi prevedibile dopo le ripetute ordinanze di rimessione delle corti di merito (solo per citare le ultime, Tribunale ordinario di Firenze 29.3.2013, Tribunale ordinario di Milano, 8.4.2013 e Tribunale ordinario di Catania, 13.4.2013, commentata sul numero del 30.4.2013 di questa Rivista) ma anche e soprattutto dopo gli interventi della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo dell'1.4.2010 e della Grande Camera della medesima Corte del 3.11.2011 (Contenzioso S.H. e altri contro Austria).
Era, pertanto, prevedibile che la corte si pronunciasse sulle implicazioni costituzionali di quello che è sicuramente stato uno dei divieti più discussi della legge 40, ritenuto in contrasto con gli articoli 2, 3, 29, 31 e 32 della Costituzione, nonché con gli articoli 8 e 14 della CEDU.
Le motivazioni della sentenza
Il percorso argomentativo della Corte è articolato ma lineare e si snoda attraverso i punti cruciali che sono alla base del dibattito in materia di procreazione di tipo eterologo, per giungere alla conclusione che il divieto di tali tecniche è privo di adeguato fondamento costituzionale.
Punto di partenza riguarda la scelta genitoriale, con l'affermazione del principio secondo cui: "La determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile o infertile, concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali, e ciò anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di PMA di tipo eterologo, perché anch’essa attiene a questa sfera".
Sulla base di tale presupposto viene dunque affermato che non sono dirimenti le differenze tra PMA di tipo omologo ed eterologo e che"l’impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di tipo eterologo, possa incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute della coppia, nell’accezione che al relativo diritto deve essere data". Sotto tale profilo la legge è incostituzionale in quanto penalizzerebbe ingiustamente le coppie affette da una patologia che sia causa irreversibile di sterilità o infertilità assolute.
La Corte procede poi ad affrontare il delicato tema dello status della persona nata dalla PMA di tipo eterologo e della relativa regolamentazione. Dopo aver escluso l'applicabilità di una serie di "ordinanze tampone" risalenti alla fine degli anni 90 e poi più volte prorogate, i giudici delle leggi rilevano che i profili concernenti lo stato giuridico del nato ed i rapporti con i genitori sono già regolamentati dalle pertinenti norme della legge n. 40 del 2004. In particolare si ritiene possibile estendere anche al nato da eterologa le previsioni di cui all'art. 8, comma 1, che attribuisce lo status di figlio nato nel matrimonio o di figlio riconosciuto, che si aggiungono alle previsioni di cui all'art.9, che impedivano già, in caso di eterologa effettuata contra legem, al coniuge o al convivente il cui consenso sia ricavabile da atti concludenti di esercitare l'azione di disconoscimento, alla madre del nato di dichiarare la volontà di non essere nominata, e al donatore di gameti di acquisire qualsivoglia relazione giuridica e parentale con il nato.
Alle tecniche di tipo eterologo la Corte ritiene poi applicabili le norme vigenti in materia di donazione di tessuti e cellule umani (con riferimento agli aspetti della gratuità e volontarietà della donazione, alle modalità del consenso, all’anonimato del donatore, alle esigenze di tutela sotto il profilo sanitario).
Per quanto concerne, poi, la delicata questione del diritto all’identità genetica, la Consulta richiama gli orientamenti giurisprudenziali e legislativi già emersi in tema di adozione circa l’an ed il quomodo del diritto dei genitori adottivi all’accesso alle informazioni concernenti l’identità dei genitori biologici dell’adottato ed al già intervenuto superamento del dogma della segretezza dell’identità dei genitori biologici quale garanzia insuperabile della coesione della famiglia adottiva (cfr. sentenza n. 278 del 2013).
Alla luce di tali considerazioni, il censurato divieto viene ritenuto "il risultato di un irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco, in violazione anche del canone di razionalità dell’ordinamento" in quanto "cagiona, in definitiva, una lesione della libertà fondamentale della coppia destinataria della legge n. 40 del 2004 di formare una famiglia con dei figli, senza che la sua assolutezza sia giustificata dalle esigenze di tutela del nato, le quali, in virtù di quanto sopra rilevato in ordine ad alcuni dei più importanti profili della situazione giuridica dello stesso, già desumibile dalle norme vigenti, devono ritenersi congruamente garantite".
Rileva, infine, la Corte, in ordine alla delicata questione del cd. "turismo procreativo", che la regolamentazione degli effetti della PMA di tipo eterologo praticata al di fuori del nostro Paese, realizza "un ingiustificato, diverso trattamento delle coppie affette dalla più grave patologia, in base alla capacità economica delle stesse, che assurge intollerabilmente a requisito dell’esercizio di un diritto fondamentale, negato solo a quelle prive delle risorse finanziarie necessarie per potere fare ricorso a tale tecnica recandosi in altri Paesi".
Punto di partenza riguarda la scelta genitoriale, con l'affermazione del principio secondo cui: "La determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile o infertile, concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali, e ciò anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di PMA di tipo eterologo, perché anch’essa attiene a questa sfera".
Sulla base di tale presupposto viene dunque affermato che non sono dirimenti le differenze tra PMA di tipo omologo ed eterologo e che"l’impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di tipo eterologo, possa incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute della coppia, nell’accezione che al relativo diritto deve essere data". Sotto tale profilo la legge è incostituzionale in quanto penalizzerebbe ingiustamente le coppie affette da una patologia che sia causa irreversibile di sterilità o infertilità assolute.
La Corte procede poi ad affrontare il delicato tema dello status della persona nata dalla PMA di tipo eterologo e della relativa regolamentazione. Dopo aver escluso l'applicabilità di una serie di "ordinanze tampone" risalenti alla fine degli anni 90 e poi più volte prorogate, i giudici delle leggi rilevano che i profili concernenti lo stato giuridico del nato ed i rapporti con i genitori sono già regolamentati dalle pertinenti norme della legge n. 40 del 2004. In particolare si ritiene possibile estendere anche al nato da eterologa le previsioni di cui all'art. 8, comma 1, che attribuisce lo status di figlio nato nel matrimonio o di figlio riconosciuto, che si aggiungono alle previsioni di cui all'art.9, che impedivano già, in caso di eterologa effettuata contra legem, al coniuge o al convivente il cui consenso sia ricavabile da atti concludenti di esercitare l'azione di disconoscimento, alla madre del nato di dichiarare la volontà di non essere nominata, e al donatore di gameti di acquisire qualsivoglia relazione giuridica e parentale con il nato.
Alle tecniche di tipo eterologo la Corte ritiene poi applicabili le norme vigenti in materia di donazione di tessuti e cellule umani (con riferimento agli aspetti della gratuità e volontarietà della donazione, alle modalità del consenso, all’anonimato del donatore, alle esigenze di tutela sotto il profilo sanitario).
Per quanto concerne, poi, la delicata questione del diritto all’identità genetica, la Consulta richiama gli orientamenti giurisprudenziali e legislativi già emersi in tema di adozione circa l’an ed il quomodo del diritto dei genitori adottivi all’accesso alle informazioni concernenti l’identità dei genitori biologici dell’adottato ed al già intervenuto superamento del dogma della segretezza dell’identità dei genitori biologici quale garanzia insuperabile della coesione della famiglia adottiva (cfr. sentenza n. 278 del 2013).
Alla luce di tali considerazioni, il censurato divieto viene ritenuto "il risultato di un irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco, in violazione anche del canone di razionalità dell’ordinamento" in quanto "cagiona, in definitiva, una lesione della libertà fondamentale della coppia destinataria della legge n. 40 del 2004 di formare una famiglia con dei figli, senza che la sua assolutezza sia giustificata dalle esigenze di tutela del nato, le quali, in virtù di quanto sopra rilevato in ordine ad alcuni dei più importanti profili della situazione giuridica dello stesso, già desumibile dalle norme vigenti, devono ritenersi congruamente garantite".
Rileva, infine, la Corte, in ordine alla delicata questione del cd. "turismo procreativo", che la regolamentazione degli effetti della PMA di tipo eterologo praticata al di fuori del nostro Paese, realizza "un ingiustificato, diverso trattamento delle coppie affette dalla più grave patologia, in base alla capacità economica delle stesse, che assurge intollerabilmente a requisito dell’esercizio di un diritto fondamentale, negato solo a quelle prive delle risorse finanziarie necessarie per potere fare ricorso a tale tecnica recandosi in altri Paesi".
Cosa resta della legge 40 a dieci anni dall’entrata in vigore
La sentenza in argomento è solo l’ultima di una serie di circa 30 pronunzie con cui tribunali di ogni ordine e grado si sono espressi sulla legittimità delle relative norme, provocandone in molti casi l’abrogazione o la disapplicazione.
Tra le pronunzie più significative si ricordano: T.A.R. Lazio, n. 398/2008 che stabiliva l’illegittimità delle linee guida, laddove statuivano che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 13, comma 5, doveva essere di tipo osservazionale; CEDU del 28 agosto 2012 (n. 54270/10) che affermava l’illegittimità del divieto di accesso alla diagnosi preimpianto per le coppie fertili; Corte Costituzionale, n. 151 dell' 8 maggio 2009, che dichiarava costituzionalmente illegittimo l’articolo 14, comma 2, nella parte in cui prevedeva che l’obbligo di effettuare un “unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre” ed il comma 3 dello stesso articolo, nella parte in cui non prevedeva che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, dovesse essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna; Tribunale di Cagliari, ordinanza del 9.11.2012, che affermava il diritto per le coppie portatrici di malattie genetiche trasmissibili al nascituro, di ottenere, nell’ambito dell’intervento di PMA, l’esame clinico e diagnostico sugli embrioni ed il trasferimento in utero solo di quelli risultati sani o portatori sani delle patologie di cui le stesse sono affette.
Il divieto sull’eterologa, restava, pertanto l’ultimo “pilastro” di una legge, ritenuta dai suoi stessi estensori “ideologicamente orientata”, che si proponeva come obiettivo primario la tutela del nascituro, ponendo in secondo piano il desiderio genitoriale della coppia infertile ed, in alcuni casi, anche a costo di mettere a rischio la salute della donna richiedente il trattamento.
Oggi, a dieci anni dall’entrata in vigore, di quell’originario impianto resta ben poco, se non una serie di lacune ed incongruenze, sicché sempre più urgente ed impellente diventa quel nuovo intervento del legislatore che da troppi anni in tanti auspicano ma che, legislatura dopo legislatura, non riesce mai a trovare concretizzazione alcuna.
Tra le pronunzie più significative si ricordano: T.A.R. Lazio, n. 398/2008 che stabiliva l’illegittimità delle linee guida, laddove statuivano che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 13, comma 5, doveva essere di tipo osservazionale; CEDU del 28 agosto 2012 (n. 54270/10) che affermava l’illegittimità del divieto di accesso alla diagnosi preimpianto per le coppie fertili; Corte Costituzionale, n. 151 dell' 8 maggio 2009, che dichiarava costituzionalmente illegittimo l’articolo 14, comma 2, nella parte in cui prevedeva che l’obbligo di effettuare un “unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre” ed il comma 3 dello stesso articolo, nella parte in cui non prevedeva che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, dovesse essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna; Tribunale di Cagliari, ordinanza del 9.11.2012, che affermava il diritto per le coppie portatrici di malattie genetiche trasmissibili al nascituro, di ottenere, nell’ambito dell’intervento di PMA, l’esame clinico e diagnostico sugli embrioni ed il trasferimento in utero solo di quelli risultati sani o portatori sani delle patologie di cui le stesse sono affette.
Il divieto sull’eterologa, restava, pertanto l’ultimo “pilastro” di una legge, ritenuta dai suoi stessi estensori “ideologicamente orientata”, che si proponeva come obiettivo primario la tutela del nascituro, ponendo in secondo piano il desiderio genitoriale della coppia infertile ed, in alcuni casi, anche a costo di mettere a rischio la salute della donna richiedente il trattamento.
Oggi, a dieci anni dall’entrata in vigore, di quell’originario impianto resta ben poco, se non una serie di lacune ed incongruenze, sicché sempre più urgente ed impellente diventa quel nuovo intervento del legislatore che da troppi anni in tanti auspicano ma che, legislatura dopo legislatura, non riesce mai a trovare concretizzazione alcuna.